金尔民
21万元巨款被他人吃喝玩乐挥霍殆尽，法律竟然无法将两个用款人定为刑事罪犯。这也许是法律术语中通常所称的“特例”。但对受害人陈先生和凌凤小姐来说，则肯定是个会终身记取的惨痛教训。
从1997年5月13日直至10月，对美国H公司驻上海办事处负责人凌凤小姐来说，始终是在极度焦虑中度过的。
那天下午，凌凤在公司接到香港朋友陈先生从南京打来的电话。陈准备在上海办企业，在上海购置了几套房子作职工宿舍，并预付了21万元买房定金。后发现所购房不甚理想，于是办了退房手续。因对方要求他必须在当天去静安区体育场取款，陈因业务缠身，无法立即从南京赶到上海，他已通知公司职工吴女士去取款。陈交待吴在体育场把钱交给凌小姐，以后由凌再交还给他。凌凤一口答应。
谁知随之而来的一个业务电话，使凌凤也被公务缠上了身，凌凤遂嘱托公司下属，年仅18岁的程平去体育场跑一趟。
程平遵嘱从吴女士手中取得21万元现钞，匆匆赶回公司。这时是下午4点半左右。半路上，程平突然想起5点钟与朋友施明有个聚餐约会，赶回单位再到约定地点恐怕来不及，于是找了个公用电话亭向施明打个招呼。
“我手里有21万元钱，是老板叫我代取的，我要先到公司交钱后再赶到你家。”
这施明是个无业人员，与程平是酒肉朋友，一听到程平手中有一笔巨款，他的呼吸顿时变得粗重起来，“等等……程平，我们这辈子也没见过这么多的钱啊！……吞掉它算了！”听程平没吱声，施明知道对方有些犹豫和害怕，“这样吧，我们马上到人民广场市政府门口碰头，先商量一下再说，好吗？别犹豫，快……”
“嗯……好吧。”程平拿不定主意，脚却不知不觉地朝人民广场走。在约定的碰头地点，施明极力怂恿程平携款逃走。程平架不住诱惑，终于点头答应。两人当即叫了辆出租车直奔苏州而去。
两人在苏州市饱餐一顿之后，找了个豪华宾馆住下。程平毕竟初次做这样的事，心里忐忑不安，终于忍不住给父母挂了个长途。
退休在家的父母一听顿时慌了，叫儿子赶快回到上海把钱还给老板。放下电话，程平又拨通了公司的号码。
“凌老板，我晚上有点事情，可能赶不回公司，明天早上我一定把钱送到公司。”
凌凤正为程平未按时把钱送回来而心急火燎，她怕下属发生什么意外，一直在公司等候程的消息。听到程的声音，忍住火气千叮咛万嘱咐叫程平明天一早必须将钱款交给她。
一直在旁察言观色的施明等程平打完电话，脸上浮起嘲讽的笑容：“你以为明天把钱送回去就没事了？这钱我们已经用过了，用一分是吃官司，全部用光也是吃官司，这官司我们两人是吃定了！”
程平想了一会，竟认为施明的话有道理。经过商议，两人感到苏州离上海太近，于是又坐火车到了无锡。在无锡玩了几天后，又觉得离上海还是太近，再次逃到了南京。
据事后估算，那段日子两人日平均开销竟在1500元以上。经过一段时间的突击花钱，钞票已用去了大半。为了能长期过上这种享受的生活，两人又商议了一条生财之道。他们以月租金千余元的价钱租了间门面，开起了花店。但两人哪懂经营之道，花店从开张之日就一直亏损。没出半年，当初携带的21万元巨款已被挥霍殆尽，仅剩下了区区300多元，只够回上海的车费了。直到此时，程平和施明才从甜梦中醒来，想到了日后的归宿。两人自感已到走投无路的境地，于1997年10月19日回到上海，向当地公安机关投案自首。
公安机关了解事情经过后，及时通知了正在煎熬中的凌凤。凌凤当天即向程、施所在地区人民法院提起刑事附带民事诉讼，要求追究两被告人侵占罪的刑事责任，并归还侵占款人民币21万元。
程平和施明连同他们的家人都没有想到，两人作案的时间正好跨越了旧刑法和修改后的新刑法生效的日期，这就使案情发生了戏剧性的变化。
庭审中，程平的两位辩护律师对自诉人及其代理律师的指控提出如下观点：
“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑。本案被告人的行为，在新、旧刑法中都未明文规定为犯罪，而且新刑法取消了类推制度，故被告人的行为不构成刑事罪。同时，被告人从自首之日至今，一直表示愿向自诉人归还钱款，其态度是明确的，故被告人承担的不应是刑事责任，而是由民法调整的还款责任……”
为了弥补1979年刑法的不足，1997年第八届全国人大又通过一部新刑法，并规定于同年10月1日生效，程、施的行为发生在1997年5月，应由79年刑法处理，但该部刑法没有明文规定“侵占罪”，按过去的常规做法是类推，即以最类似的罪名定罪量刑。这样21万元的犯罪金额不判个十年二十年才怪。问题是，鉴于类推方式的弊端，1997年9月22日最高人民法院发出通知，明确取消了类推作法。程、施两人自首之日，1997年刑法已经生效，但该法对两被告人行为也无具体的罪名，自然更不能以类推方式定罪。其次，本案是否构成侵占罪呢？1997年刑法规定：“将代为保管的他人钱物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”才可按侵占罪处以有期徒刑、拘役等刑罚。但两被告人的行为又不是“代为保管”行为，否则，“代为保管”的外延就会扩大到诸如代为运输、加工承揽、代为买卖等其他民事法律关系中所派生出来的保管财物，从而扩大了刑事的打击面。而且，两人至少在口头一直表示愿归还21万元，这就不属于“拒不退还”……
为慎重起见，法院特邀华东政法学院、上海大学、上海社会科学院的专家、学者对此案展开讨论。围绕此案是否构成侵占罪，此案的法律适用及侵占罪的构成要件等等，专家之间至今仍持几种截然不同的观点。
在法官的努力下，责成两被告人的家人拼拼凑凑支付了8万元人民币，并写下了还款计划。凌凤小姐网开一面，向法院递交了撤销对程、施两人刑事起诉的报告。
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